Vedação à Dupla Punição na Condenação pelo Tráfico de Drogas

É dupla punição o aumento da pena-base pela quantidade e/ou natureza da substância ilícita apreendida e o afastamento da causa especial de diminuição da pena prevista no §3º do artigo 33 da Lei 11.343/2006 pelo mesmo motivo.

Esse entendimento é pacífico na jurisprudência:

A Terceira Seção deste STJ, na apreciação do HC 725.534/SP, revisou as diretrizes estabelecidas no EREsp n. 1.887.511/SP e firmou o entendimento de que é possível a utilização do critério da natureza e quantidade da droga apreendida tanto para a fixação da pena-base, quanto para a modulação da minorante do tráfico privilegiado - nesse último caso, ainda que sejam os únicos elementos aferidos. Todavia, é necessário que sejam considerados apenas em uma das fases da dosimetria da pena.

O Desembargador Sérgio Rizelo, da Segunda Câmara Criminal, aplicou o entendimento ao Recorrente primário, de bons antecedentes, que não integra organização criminosa - não há informações nos autos que possam confirmar o contrário - e ainda consignou que responder a outra ação penal, mesmo que referente a mesma prática delituosa, não é suficiente para comprovar a dedicação às atividades criminosas, o que impediria a aplicação do tráfico privilegiado.

Nesse ponto o Desembargador ressaltou o RHC 205.080 do Supremo Tribunal Federal e o AgRg no HC 649.332 do Superior Tribunal de Justiça, respectivamente:

A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a existência de inquéritos ou ações penais em andamento não é, por si só, fundamento idôneo para afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.

O mais recente posicionamento de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que, em regra, inquéritos policiais e ações penais em andamento não constituem fundamentação idônea apta a respaldar a não aplicação do redutor especial de redução de pena relativa ao reconhecimento da figura privilegiada do crime de tráfico de drogas.

Por fim, foi excluído o acréscimo na pena-base e aplicada a fração máxima de redução da pena, em 2/3, fixando o regime de cumprimento de pena aberto e substituindo a pena privativa de liberdade por prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária de valor equivalente ao do salário-mínimo.