A Prescrição do Delito de Não Recolhimento de ICMS

09/08/2023

Deixar de recolher o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) é crime e se submete ao prazo prescricional previsto no Código Penal.

A previsão para o delito está no artigo 2º, inciso II, da Lei nº 8.137/90:

[...] deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos;

Isso porque o ICMS é cobrado dos consumidores finais e não repassado aos cofres públicos, o que enseja enriquecimento ilícito.

Esse delito ocorre quando é declarado o imposto e não recolhido, podendo ser considerado, ainda, grave dano à coletividade, o que acarreta a aplicação da agravante prevista no art. 12, inciso I, da Lei n. 8.137/90:

Art. 12. São circunstâncias que podem agravar de 1/3 (um terço) até a metade as penas previstas nos arts. 1°, 2° e 4° a 7°:
I - ocasionar grave dano à coletividade;

Normalmente é considerada a agravante quando o valor é exorbitante e há contumácia delitiva.

Alguns crimes previstos na legislação são considerados imprescritíveis, não esse. O crime tributário aqui tratado se submete ao prazo prescricional previsto no Código Penal.

O artigo 109, inciso V, do Código Penal expõe:

Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1o do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se:
V - em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois;

A Lei que define crimes contra a ordem tributária prevê a pena de 6 meses a 2 anos para o delito, portanto, prescreve, em tese, em 4 anos.

Se a condenação considerou que foram diversos não recolhimentos e aplicou a continuidade delitiva (artigo 71 do CP), essa deve ser descontada para aferição da prescrição, como recomenda o art. 119 do Código Penal:

Art. 119 - No caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um, isoladamente.

E a Súmula 497 do Supremo Tribunal Federal:

Quando se tratar de crime continuado, a prescrição regula-se pela pena imposta na sentença, não se computando o acréscimo decorrente da continuação.

Também se deve levar em conta as possíveis reduções do prazo prescricional: "Art. 115 - São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da sentença, maior de 70 (setenta) anos".

O parcelamento do débito afasta o delito?

Se o parcelamento for realizado até o recebimento da denúncia fica suspensa a pretensão punitiva do Estado, mas durante a suspensão não corre a prescrição criminal.

As dificuldades financeiras são argumento para absolvição?

Mesmo que a empresa tenha dívidas com credores e débitos trabalhistas o entendimento é no sentido absurdo de que precisa comprovar que o valor específico sonegado foi utilizado para minimizar a instabilidade financeira.

Ora, a preferência de pagamentos em uma empresa que está com sérias dificuldades financeiras é o pagamento de direitos trabalhistas, que são verbas salariais e têm natureza alimentar.

Mesmo assim, quando o juízo de origem entende comprovadas as alegações nesse sentido e absolve o acusado, principalmente porque o problema é de ser resolvido nas demais áreas jurídicas que não a criminal, o órgão ministerial consegue reverter a decisão em sede recursal.

Por outro lado, há necessidade de verificar se o contribuinte realmente recebeu as quantias do consumidor final, o que é empenho probatório da acusação. Deve estar comprovado nos autos criminais que houve o recebimento e a consequente apropriação, caso contrário só resta a absolvição por ausência de materialidade.

O inadimplemento deve estar acompanhado da causa.

No entanto, na maioria dos casos houve, além da Declaração, o Parcelamento, o que implicaria em confissão, caindo por terra a alegação de ausência de materialidade.

É preciso analisar o caso específico para verificar se o parcelamento realmente acarretou a confissão.

A extinção da punibilidade pela prescrição gera efeitos como reincidência e maus antecedentes?

Sim, se a extinção se deu pela prescrição após a sentença condenatória pode ser considerada como reincidência ou mau antecedente.

Um caso tributário criminal tem especificidades que devem ser analisadas detalhadamente. Mesmo uma afirmação posta no presente artigo pode ser afastada a depender da situação em questão.