Tráfico Privilegiado: Regime Fechado?

O tráfico privilegiado é causa especial que pode diminuir a pena do delito de tráfico de entorpecentes de 1/6 a 2/3 e, se aplicada a fração máxima, a pena de 5 anos resultaria em 1 ano e 8 meses e, por consequência, o regime inicial de cumprimento de pena aberto.

O benefício é aplicado a quem seja primário, de bons antecedentes e sem notícia de que integra organização criminosa, além de considerar as peculiaridades do caso concreto a fim de constatar que a narcotraficância era um ato isolado.

A previsão consta no §4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos , desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Na Proposta de Súmula Vinculante nº 139 o STF determinou:

É impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP), observados os requisitos do art. 33, § 2º, alínea c, e do art. 44, ambos do Código Penal.

No entanto, se o acusado é reincidente e/ou apresenta circunstâncias judiciais negativas é possível que o regime de pena seja alterado.

Para fixação do regime de pena o magistrado tem certa discricionariedade, na forma do especificado no artigo 33 do Código Penal, principalmente no §3º:

Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

§ 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Atentando-se à proporcionalidade e à previsão do §2º sobre a forma progressiva, caso o condenado tenha direito ao regime aberto pela quantidade de pena, mas tem circunstâncias do artigo 59 em seu desfavor e/ou é reincidente, então poderia aplicar o regime semiaberto, que seria o regime subsequente ao aberto.

É possível que seja fixado o regime fechado diante desse caso?

Uma decisão recente chamou atenção justamente por isso, tendo em vista que o recurso de apelação manteve o regime inicial fechado para o cumprimento da pena que teve a diminuição de 1/6 e considerou maus antecedentes e a reincidência para fixar o regime fechado, entendendo que:

"3. não ofende o princípio da proporcionalidade a fixação de regime prisional inicialmente fechado ao acusado reincidente, contra quem foi sopesada circunstância judicial desfavorável, ainda que a pena não supere o limite de 4 anos".

Para confirmar o entendimento o Desembargador Relator mencionou o AgRg no REsp 2.055.377, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 18.4.23, que trata do crime de furto:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. FURTO. PENA INFERIOR A 4 ANOS. REGIME FECHADO. POSSIBILIDADE. RÉU REINCIDENTE E PORTADOR DE MAUS ANTECEDENTES. [...] 1. É pacífico o entendimento desta Corte Superior no sentido de admitir a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados à pena igual ou inferior a 4 (quatro) anos, se favoráveis as circunstâncias judiciais, o que culminou na edição do enunciado n. 269 da Súmula do STJ. Na espécie, contudo, o agravante, além de reincidente, possui maus antecedentes, tendo as instâncias ordinárias adotado a referida vetorial desfavorável para afastar a pena-base do seu mínimo legal, o que afasta a incidência da Súmula n. 269/STJ, e constitui fundamentação idônea para a imposição do regime inicial fechado.

A Súmula 269 do STJ expõe:

É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais.

Analisando os requisitos para a concessão da forma privilegiada do tráfico é possível concluir que o condenado reincidente não faz jus ao benefício, no entanto, o Juízo de origem concedeu.

Em segundo grau o Tribunal não pode modificar a sentença em prejuízo do sentenciado em análise do recurso da defesa, portanto, impossível que fosse afastada a causa de diminuição.

Por outro lado, o regime fechado é excessivo, considerando a pena inferior a 4 anos, mesmo levando em conta a reincidência e maus antecedentes.

Proporcionalmente não há fundamento para fixar o regime fechado quando aplicado o tráfico privilegiado, diante da natureza do instituto, esclarecida pelo Ministro Ribeiro Dantas no Habeas Corpus Nº 822.947 – GO:

A referida disposição legal visa a reconhecer que determinados indivíduos, mesmo envolvidos no delito de tráfico de drogas, podem apresentar um perfil mais favorável, caracterizado por sua condição de primariedade, ausência de histórico criminal anterior e afastamento de práticas delituosas recorrentes ou de associação com grupos criminosos.

Essa previsão legal tem o objetivo de permitir uma análise individualizada do caso concreto, considerando não apenas a natureza da infração, mas também as circunstâncias pessoais do condenado, a fim de adequar a resposta penal de forma proporcional e justa.

Desse modo, a concessão da redução da pena, dentro dos parâmetros previstos na legislação, objetiva estimular a ressocialização do condenado e proporcionar a oportunidade de reintegração na sociedade de forma efetiva e digna.

Consequentemente, verifica-se que a referida norma legal, ao estabelecer critérios para a redução da pena no crime de tráfico de drogas, busca harmonizar a proteção social com a individualização da pena, respeitando os princípios fundamentais do Direito Penal e assegurando a aplicação da justiça no contexto específico dos casos de tráfico ilícito de entorpecentes.

A forma privilegiada é branda: tanto que foi afastada a hediondez desse delito, presente no crime de tráfico do caput do artigo 33.

Ocorre que no caso analisado nesse post o benefício foi concedido em fração menor (1/6) por ser o sentenciado reincidente e com maus antecedentes. E, o reconhecimento desses desfavorecimentos não configura bis in idem quando considerados, também, para fixação do regime de pena.

Mas, se o Juízo aplicou o tráfico privilegiado mesmo sendo o condenado reincidente e com maus antecedentes, optou por conceder o benefício diante das particularidades do caso concreto: o sentenciado é merecedor da diminuição da pena, se tem esse fator de redução fundamentado por que não foi utilizado, também, para fixação do regime?